Occorrerà segnalare l’operazione sospetta prima di compiere l’operazione, con blocco dell’operatività per Banche e Soggetti obbligati? Verrà stabilito da Banca d’Italia ed Uif.
Questo perché l’art.35 del nuovo Decreto antiriciclaggio n.90/17 ha eliminato le parole “ove possibile” nella formulazione del precedente art. 41 del Dlgs 231/07 che ne prevedeva invece l’uso come premessa al suddetto obbligo, poiché è evidente che una Sos non può essere inviata prima di eseguire un’operazione ritenuta sospetta, se non in pochissimi casi – cioè quando si abbiano elementi tali da ritenere che si stia per dar vita ad un’operazione di riciclaggio.
Il Ministero Economia e Finanza ha ritenuto di eliminare le parole “ove possibile” prima previste facendo così diventare l’eccezione la norma del futuro sistema.
Poiché l’omessa denuncia è sanzionata in modo significativo, questo potrebbe indurre un rischio da mancata segnalazione che si era evitato non facendo approvare dal Parlamento l’introduzione della segnalazione tardiva se non inoltrata entro trenta giorni dall’operazione sospetta (sanzione pari alla sos eventualmente omessa).
Il comma 2 dell’art.35 afferma che in presenza degli elementi di sospetto indicati al comma 1 (oggettivi e soggettivi) i Soggetti obbligati non compiono l’operazione fino al momento in cui non abbiano provveduto ad effettuare una segnalazione di operazione sospetta.
Diventa difficile ipotizzare un’operazione (bancaria, di consulenza…) con una tale evidenza di illeciti da poter essere respinta (lo cita l’art.42 sull’obbligo di astensione, ma è un’altra fattispecie). Nel caso verrebbe richiesta la cosiddetta probatio diabolica il quanto il Cliente vorrebbe sapere perché non viene eseguita l’operazione, che ha in sé un carattere di contestualità rispetto alla richiesta – tranne nei casi di operazione differita – in quanto non è possibile fargli sapere che l’operazione stessa è sotto segnalazione.
Potrebbe essere il caso di un bonifico (si può non dare valuta al il Beneficiario se si sospetta he essa sia di provenienza illecita) e dare l’accredito differito dopo la segnalazione.
Un’operatività sospetta può essere studiata nel suo complesso e poi analizzata con il fumus del sospetto, ma la norma parla chiaramente di operazione per cui si riferisce alla singola movimentazione in entrata od uscita.
Si può rilevare che per i Soggetti obbligati non esistono operazioni sospette in sé ma soltanto anomale in fase comportamentale ed esecutive di chi le ordina. Oppure che stabilire una anomalia è difficile in sé in quanto essa si basa sull’esame di una serie di operazioni, in pochi e rari casi su una sola di queste. Non è nella logica del riciclaggio, che per definizione è fatta di frazionamenti proprio per eludere i controlli. Inoltre non è possibile bloccare l’operatività di un Conto se non quando è l’Autorità giudiziaria a farlo, anche a seguito di una Sos.